A diferença entre o veneno e o remédio pode estar na dose: aplicação de sanções nas contratações públicas
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A diferença entre o veneno e o remédio pode estar na dose: aplicação de sanções nas contratações públicas
Autores: Caio César de Medeiros-Costa e Helena Araújo Costa
Resumo: Na busca por ampliar sua atuação, um órgão da administração pública vê a necessidade de construir uma segunda sede. Para a realização da obra, o órgão precisa se atentar aos ditames legais e se valer de uma série de ferramentas que visem garantir a execução contratual dentro do prazo e do custo pactuados. Na busca por garantir o atendimento dos objetivos Estatais, Francisco e Carla, respectivamente Fiscal e gestora do contrato, precisam tomar decisões que envolvem trade-offs relacionados ao uso de incentivos e os desdobramentos dessa utilização na relação entre contratado e contratante. Assim, os conhecimentos a serem aplicados na resolução desse caso envolvem a discussão de estratégia organizacional, gestão de compras públicas, assim como noções básicas de direito administrativo.
Palavras-chaves: Gestão de compras governamentais, licitação, administração pública, sanções, estratégia organizacional
Abstract: Seeking to expand its operations, a public administration agency needs to build a second headquarters. For the construction of this new headquarters, is necessary to pay attention to the legal dictates and the usage of tools that aim to guarantee the contractual execution. In this quest to ensure compliance with the State objectives, Francisco and Carla, Supervisor and Contract Manager, respectively, need to make decisions that involve trade-offs related to the use of incentives and the consequences of this use in the relationship between contractor and contractor. Thus, the knowledge to be applied in solving this case involves the knowledge of organizational strategy, public procurement management, and basic notions of administrative law.
Keywords: Public procurement Management, public bidding, public administration, sanctions, organizational strategy
É mais um dia de trabalho para Francisco. Como sempre, ele chega ao seu escritório, toma seu café e inicia a sua rotina em seu órgão, no qual ele tem muito orgulho em atuar. Ele trabalha em um órgão da estrutura do poder executivo federal, criado com o intuito de fomentar o desenvolvimento dos pequenos municípios do Brasil. A lei complementar que deu origem ao órgão delimitava a sua atuação aos municípios de até dez mil habitantes, porém essa atuação foi ampliada para os municípios de até vinte mil habitantes. Tal mudança, ampliou significativamente a sua demanda por serviços.
Em busca de atender a essa nova demanda, o órgão precisou construir uma nova sede para sua unidade fora da capital. O projeto da sede possui área de 50.250 metros quadrados, contém um auditório para 600 pessoas, escritórios, restaurantes, além de áreas técnicas e de estacionamento. Para além do tamanho, o projeto destaca-se pelo atendimento das normas de acessibilidade, bem como de tecnologia para a captação de água da chuva e energia solar, visando ser autossustentável nesses dois importantes recursos.
Com um projeto com essas características, o diretor do órgão, Otávio, um político que havia sido derrotado nas últimas eleições para deputado federal, desejava levar o escritório para a região da sua base eleitoral e fazer desta nova sede um local onde prefeitos do entorno, assim como de outros estados, se reunissem para discutir, formular e aprimorar suas políticas públicas e parcerias. Com isso, Otávio esperava e demonstrar a força do órgão e a importância do novo escritório.
Para concretizar o plano de expansão do órgão e construir a nova sede, foi necessário realizar uma licitação, que teve seu edital publicado em tempo recorde, após uma instrução do processo de contratação considerada pela Diretoria do órgão como excelente.
Apesar da qualidade da instrução processo e do tamanho do projeto, o número de empresas interessadas na licitação não foi grande. Afinal, na região escolhida para construção do novo escritório, poucas são as empresas com capacidade para executar tal obra e o preço estimado para o contrato também foi considerado baixo diante das condições do mercado da construção civil naquele momento. Somente três empresas se interessaram e foram habilitadas. Tais empresas apresentam características distintas em termos de experiência com contratações públicas. A primeira, nunca realizou contratos com a administração pública; a segunda está envolta em diversos escândalos e com problemas recentes com a justiça; a terceira é uma empresa com elevada reputação, sendo responsável por aproximadamente 90% dos contratos firmados pela administração pública para a execução de obras na região que sediará o projeto. Todavia, recentemente, devido ao aumento nos preços dos insumos da construção civil, rumores sugerem que as empresas interessadas estariam enfrentando dificuldades financeiras.
Ao final da apresentação das propostas, a terceira empresa foi declarada vencedora com um preço 10% abaixo do estimado e 8% menor que o da segunda colocada. Com a seleção da melhor proposta, procedeu-se a adjudicação, ato no qual a administração atribui ao vencedor do certame o direito à contração do objeto em voga no edital. Em seguida, a licitação foi homologada, confirmando o seu resultado, e o contrato assinado. A empresa vencedora tinha a partir da assinatura do contrato um prazo de 18 meses para executar a obra.
O anúncio da contratação se deu com bastante pompa, no qual o diretor Otávio convocou a imprensa e declarou que a partir de então uma nova era seria iniciada. Para marcar essa era, a inauguração da nova sede se mostrava fundamental e serviria para ele mostrar sua capacidade de realização antes das próximas eleições na qual pretendia se candidatar novamente. Portanto, o cumprimento dos prazos estabelecidos no contrato era prioridade na gestão contratual.
A gestão contratual e a escolha dos seus agentes
Diante da demanda gerada com a ampliação do número de municípios a serem atendidos e, principalmente, da proximidade das eleições, Otávio se mostrou preocupado com a gestão do contrato. Ele sabe que a manutenção dos prazos e a garantia do melhor interesse da administração passam por uma boa gestão contratual, buscando minimizar elementos como o oportunismo e a assimetria informacional que podem trazer prejuízos ao órgão, tais como o descumprimento de prazos e a ampliação dos custos associados à obra (MEDEIROS-COSTA, 2019).
Ciente da importância do gerenciamento desde o início da execução do contrato (Medeiros-Costa e Terra, 2019) e cumpridor do que versa a lei 14.133/2021 em seu artigo 117[1], o diretor reconhece o caráter estratégico da gestão contratual e, consequentemente, da escolha dos agentes que irão atuar nesse processo. Ainda durante a fase preparatória da licitação foi fornecido aos servidores do órgão treinamento para gestão e fiscalização de contrato, conforme a necessidade expressa no inciso X parágrafo 1o artigo 18 da Lei 14.133/2021. A participação no curso era facultativa e dez servidores participaram desse treinamento, com destaque para Francisco e Márcio que obtiveram as notas 10 e 9, respectivamente, na avaliação empreendida ao final. Os dois foram indicados para atuar na fiscalização do contrato, mas apenas um seria designado devido ao volume de trabalho acumulado pelos servidores do órgão.
Os dois servidores possuem perfis distintos, mas ambos possuem a qualificação técnica e a formação necessária para ocuparem a função de fiscal:
Francisco é um servidor dedicado, com 40 anos no serviço público, que sempre executou com zelo e probidade suas funções. É considerado por Otávio e por seus colegas de trabalho como alguém que sempre age de acordo com a lei. Por outro lado, ele também é visto como um servidor inflexível, que tem como bordão a seguinte frase: “Com a lei não se negocia”. Otávio sabe que com Francisco, a gestão do contrato não terá problemas com os órgãos de controle, mas não tem certeza se essa sua forma de agir funcionará com uma empresa que segundo rumores enfrenta problemas financeiros, mas que ainda possui um grande poder de mercado.
Márcio por sua vez, é considerado um servidor pragmático, focado na resolução do problema e não em uma única solução para diferentes situações. Entende que às vezes a negociação pode ser um método mais eficaz do que os incentivos previstos nos contratos. A frase que resume a sua atuação profissional é: “Estamos aqui para encontrar soluções, não se preocupem.” Assim como Franscico, possui vasta experiência, com 30 anos de serviço público, sendo muito bem quisto pelos colegas. Porém, sempre atuou em processos menores, ocupando as funções de gerente em diversas áreas, gestor de contratos de prestação de serviço.
Considerando os dois perfis previamente selecionados e com medo de problemas com órgãos de controle e com os impactos que eventuais irregularidades e falhas na gestão do contrato poderia ter na sua provável candidatura, Otávio decidiu nomear Francisco. Assim, a portaria foi publicada e Francisco notificado de suas novas funções.
Envolto em uma série de atividades, Francisco se inteirou das questões contratuais e analisando a complexidade do projeto temeu não conseguir desempenhar com afinco a função para a qual foi designado. Contudo, desistiu de solicitar a revisão da sua designação, ao ser tranquilizado por Carla, a gestora do contrato.
Carla é uma servidora considerada estudiosa e experiente, porém com dificuldade de dizer não. Ela já se aproximava da aposentadoria e andava desmotivada com o trabalho, mas disse a Francisco que trabalhariam juntos e que sob a batuta do diretor Otávio tinha certeza de que não teriam problemas na execução contratual, já que a empresa contratada também tinha experiência com a realização de obras públicas e atendia a todos os requisitos para contratação.
Começa a execução, iniciam os problemas
A pedra fundamental foi colocada e a obra teve início, a presença do Ministro e até mesmo do Presidente deram o tom das falas, em que a questão estratégica da nova sede foi mais uma vez enfatizada. Otávio abriu os discursos e saudou o proprietário da empresa contratada, dizendo ter certeza de que tudo sairia de acordo e que dentro do prazo acordado.
Na plateia, Francisco acompanhava as falas e a importância dada à obra pelos gestores presentes aumentava o seu já elevado senso de responsabilidade e sua autocobrança. Mas, algo lhe dizia que nada sairia às mil maravilhas como Otávio e Carla diziam.
Já no primeiro contato com o preposto da empresa contratada, Francisco percebeu que sua intuição parecia estar certa. Para realizar a primeira etapa da obra dentro do prazo estabelecido no cronograma, Francisco julgava que a empresa precisaria de uma equipe pelo menos duas vezes maior do que a que se apresentou e de maquinários em quantitativos quatro vezes maior do que o que estava disponível no canteiro da obra. Sendo assim, Francisco questionou o preposto, que apresentou como justificativa as diversas obras que a empresa estava concluindo em outros contratos com governos e garantiu que essa questão não comprometeria os prazos e não traria prejuízos ao órgão, já que o obra em questão estava na sua fase inicial. Francisco se deu por satisfeito e retomou suas atividades se sentindo menos preocupado.
Porém, nas visitas seguintes, os problemas continuaram e os empregados reclamavam sobre o atraso no pagamento do vale transporte e o descumprimento de diversas cláusulas aprovadas em convenção. Francisco, tocado pela situação, ao procurar o preposto exigindo explicações, foi informado que a empresa já havia efetuado o pagamento e que o atraso só ocorreu por uma falha no processamento do banco. Como não havia atraso, Francisco não relatou aos seus superiores.
Ao final do segundo mês, Francisco compareceu à obra e de posse do cronograma procedeu à medição, conforme o pactuado em contrato. Ao final desse período os trabalhos realizados pela empresa deveriam perfazer um total de 10% da carga de trabalho necessária para a finalização. Francisco constatou que o apresentado correspondia a menos da metade e não aprovou a etapa de medição. Francisco, então, registrou o atraso e notificou Carla, a gestora do contrato. Carla, então notificou a empresa, que atribuiu o atraso à incidência de fortes chuvas na região. Ciente da pertinência da justificativa, Carla decidiu que não havia motivos para abertura de processo sancionatório.
Contudo, outro problema permanecia, pois a empresa começou a pressionar para a aprovação da medição e Francisco não aceitava a pressão, dizendo que com “a lei não negocia”. A empresa, por sua vez, sob o argumento de que sem o recurso a ser pago após a medição, não teria condições de continuar a obra, e de que o atraso foi ocasionado pela chuva, levou a demanda até o Diretor Otávio, pois sabia do seu interesse na conclusão da obra e inauguração da nova sede.
Otávio, temeroso dos prejuízos causados caso a empresa abandone a obra, convocou Francisco para uma reunião. A conversa começou ríspida, Otávio iniciou afirmando que Francisco deveria pensar no órgão e que por uma questão simples não se poderia colocar em cheque a continuidade da obra, desconsiderando os impactos que ela teria sobre a gestão e a finalidade do órgão. Francisco, por sua vez, argumentou que não poderia fazer nada no caso em questão e que aprovar a medição de forma incorreta, além de estar incorrendo em uma ilegalidade, seria um sinal de leniência, o que poderia gerar atrasos e problemas ainda maiores. Francisco argumentou que precisava seguir a regra e que não estava de acordo com a decisão da não abertura de processo sancionatório, já que a empresa não atrasou outras obras na região e a justificativa não deveria ser aceita.
A reunião foi encerrada e o ponto de Francisco acerca da medição prevaleceu, mas a hipótese de aplicação de sanção foi descartada. Embora naquele momento, Francisco tenha saído como “vencedor”, ele não se sentia prestigiado pela direção do órgão e sabia que a forma como o diretor tratou a questão indicava que mais cedo ou mais tarde ele enfrentaria novas pressões.
A empresa continuou o seu trabalho sem mudanças significativas e mais uma vez as etapas estavam atrasadas. Como sempre, Francisco procedeu à inscrição em formulário próprio e detalhou todos os problemas, inclusive os reiterados atrasos. O processo foi instruído por Carla, a empresa foi notificada para apresentação da defesa prévia. Passado o prazo e o fluxo processual finalizado, a conclusão foi de que a empresa deveria ser multada. Ao consultar a legislação recém-sancionada, a gestora verificou que a multa não poderia ser inferir a 0,5% e nem superior a 30% do valor do contrato celebrado. E agora? Qual a dosimetria a ser utilizada? Se por um lado, Carla, pressionada por Francisco, acreditava que um percentual muito pequeno não geraria um efeito educativo, por outro, ela sabia que um percentual próximo de 30% poderia comprometer a capacidade financeira da empresa e, por consequência, a continuidade da obra.
A gestora, após consultar alguns colegas que atuam em outros órgãos, resolveu aplicar a multa de 5% do valor contratado. O preposto, extremamente chateado, procurou Francisco e argumentou que se tivessem tido uma relação mais próxima e cordial teria percebido que a empresa está fazendo todos os esforços e que tinha inclusive obtido um empréstimo que permitiu dobrar a capacidade e que assim poderia terminar a obra no prazo, sem prejuízos para nenhuma das partes.
Francisco voltou para casa se sentido culpado pensando que, talvez, a sua designação como fiscal não foi a melhor escolha para esse contrato. Ele pensava que o perfil de Marcos, menos legalista, poderia ter evitado o alto custo do processo sancionatório e os seus possíveis efeitos na continuidade da obra. Alguns colegas perceberam o incômodo de Francisco e manifestaram apoio a sua decisão. De acordo com os colegas, sem o pulso firme de Francisco, a empresa, provavelmente, não teria modificado o seu comportamento e os atrasos seriam maiores.
Decorridos um terço do prazo para finalização da obra, Francisco continuava não acreditando que o prazo seria cumprido. O tempo transcorreu e ao final do primeiro ano a empresa já havia recuperado o atraso, mas um sexto sentido aliado ao que ele já havia visto ao longo de sua vasta experiência no serviço público, fazia com que Francisco imaginasse que nessa etapa final algum problema ocorreria.
Francisco estava certo. Em uma das visitas ao canteiro de obras para acompanhar os trabalhos e fazer a fiscalização de rotina percebeu um grande tumulto. Francisco se coloca a par da situação, uma viga importante da construção havia desabado. O preposto se dirigiu a Francisco e disse que a responsabilidade era de quem elaborou o projeto e que o órgão teria que arcar com os custos do reparo e com os prejuízos ocasionados. Além disso, o preposto alegou que houve falha da fiscalização que deveria ter apontado os problemas. Em seguida, o preposto deixou Francisco falando sozinho e saiu.
Preocupado e tentando encontrar uma solução, Francisco tratou logo de reportar a situação para Carla para avaliarem quais as medidas cabíveis.
E agora o que fazer?
O processo foi instruído com base nos eventos observados, ampla defesa e o contraditório garantido. Carla estava pensativa e analisava a situação ponderando as opções, ela acreditava ter feito uma escolha errada ao definir o percentual da multa. Agora, mais uma vez, ela se via na necessidade de tomar uma decisão e se perguntava como deveria gerenciar a situação.
Ela consultou Francisco, que indicou que a decisão deveria ser a rescisão contratual e a consequente sanção de impedimento para licitar e contratar. O fiscal argumentava que o dano causado pelas falhas do contratante era enorme e que a empresa, por meio do seu preposto, já havia declarado não ser possível cumprir o acordado. Além disso, o preposto declarou que a empresa iria acionar a justiça, caso fosse sancionada.
Por outro lado, ao ser consultado de maneira informal, o Diretor Otávio ponderou sobre os custos associados à rescisão contratual e o tempo necessário para que fosse realizada uma nova contratação. Argumentou ainda que corria risco de a justiça anular qualquer decisão administrativa e que uma multa alta levaria à empresa a falência. Uma falência da empresa paralisaria muitas obras e modificaria toda a estrutura de mercado, diminuindo a competição em licitações futuras. Pressionado pelos seus superiores e já certo da impossibilidade de cumprir o cronograma, o Diretor agora estava preocupado em finalizar a obra e evitar que outras obras do poder público fossem paralisadas e uma grande empresa ficasse fora do mercado. Dando um voto de confiança à gestora, o Diretor declarou sua total confiança e apoio a decisão que fosse tomada.
Carla deixou o órgão no final do expediente e, dirigindo para a sua casa, não conseguia tirar a questão da cabeça. Passou a noite toda pensando sobre qual decisão tomar e chegou a uma conclusão.
O processo precisava ser finalizado, e a solução encontrada pela gestora foi seguir o conselho de Francisco. O contrato foi rescindido de forma unilateral e com o devido trâmite a empresa foi impedida de contratar e licitar com a administração pública federal pelo prazo de dois anos.
Um ano se passou desde que a sanção foi aplicada a empresa recorreu à justiça e conseguiu reverter em caráter liminar à penalidade aplicada. A obra está parada e ocasionou um prejuízo para a administração pública. Sempre que se encontram, Francisco e Carla se perguntam o que poderiam ter feito diferente para que o contrato fosse executado dentro das condições pactuadas.
Perguntas para debate:
1- Diante dos eventos narrados, o que poderia ter sido feito diferente para que o contrato fosse executado dentro das condições pactuadas?
2- Quais seriam as alternativas às decisões tomadas por Francisco e Carla, ao definirem o pagamento de acordo com o cumprimento do cronograma e que a multa seria de 5%? Quais são os prós e os contras de cada alternativa?
3- Todos os riscos associados à decisão de rescindir o contrato foram considerados pelos atores envolvidos? Aponte os riscos existentes e apresente sugestões para gerenciá-los.
4- Como a decisão do diretor de nomear Francisco para a posição de fiscal do contrato contribuiu para o desfecho do caso? As decisões de Francisco foram orientadas para preservação dos interesses do órgão?
Referências Bibliográficas
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Agência Câmara de Notícias. Livro aponta 14 mil obras públicas paradas; custo até agora é de R$ 70 bi. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/599773-livro-aponta-14-mil-obras-publicas-paradas-custo-ate-agora-e-de-r-70-bi/> Acesso em: 06 de agosto de 2021
Girth, Amanda M. 2014. “A Closer Look at Contract Accountability: Exploring the Determinants of Sanctions for Unsatisfactory Contract Performance.” Journal of Public Administration Research and Theory 24 (2): 317–48. https://doi.org/10.1093/jopart/mus033.
de Medeiros-Costa, Caio César; Terra, A.C.P . Compras Públicas: Para além da economicidade. 1. ed. Brasília: ENAP, 2019. v. 1. 135p .
de Medeiros-Costa, Caio César. Análise do efeito educativo das sanções nos contratos administrativos da administração pública federal no Brasil. 2019. ENAP
REIS, P.R.C. Desempenho nos Contratos de Compras Públicas: evidências empíricas a partir das mudanças recentes no Brasil. Tese (Doutorado em administração), Universidade Federal da Bahia. 2015
Sobre os autores
[i] Caio César de Medeiros-Costa é Professor Adjunto do Departamento de Administração – Universidade de Brasília. Doutor em Administração Pública e Governo – EAESP/FGV. Leciona as disciplinas Metodologia Científica Aplicada (MCA) e Gestão de Compras Públicas na UnB. E-mail: caiocosta@unb.br
[ii] Helena Araújo Costa é professora Associada II do Departamento de Administração (ADM/FACE) da Universidade de Brasília (UnB). É coordenadora da Casoteca ADM. Tem doutorado em Desenvolvimento Sustentável (CDS/UnB). Leciona Tópicos Contemporâneos em ADM 1 e 2, e Introdução a ADM na UnB. Email: helenacosta@unb.br
Agradecimentos
Agradecimentos especiais a Paulo Reis e a Ronaldo Corrêa pela leitura cuidadosa e pelas importantes sugestões.
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Galeria
Este é caso é fictício e se baseou em experiências dos autores, observações de pesquisa e relatos de servidores que atuam na área de licitações e contratos de inúmeros órgãos. As ações empregadas se baseiam na Lei 14133/2021. Não é intenção dos autores avaliar ou julgar a legislação ou administração pública e seus servidores. Este texto é destinado exclusivamente ao estudo e à discussão acadêmica, sendo vedada a sua utilização ou reprodução em qualquer outra forma. A violação aos direitos autorais sujeitará o infrator às penalidades da Lei Nº 9.610/1998.